Klagenævnet for Udbud: Trafikselskaber risikerer ”uden virkning” og økonomisk sanktion, hvis de frafalder mindstekrav i igangværende kontrakter uden at iværksætte nyt udbud

I en kendelse fra 19. maj 2020 i en klagesag mod FynBus, Sydtrafik & Midttrafik fik klageren medhold i, at trafikselskaberne havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivet. ved i en igangværende rammeaftale at frafalde et mindstekrav om pladskrav for to vogntyper i rammeaftale ”FV6 – FlexVariabel” uden at gennemføre en ny udbudsprocedure.

FynBus, Midttrafik & Sydtrafik udbød i august 2018 et antal rammeaftaler om udførelse ”af Flextrafik, variabel kørsel, der bestilles fra gang til gang i Region Midtjylland og Region Syddanmark.” Bekendtgørelsen om indgåelse af kontrakterne blev offentliggjort 25. januar 2019.

Af udbudsmaterialet fremgik det, at kravene til vogntyperne var minimumskrav, og at disse i hele aftaleperioden skulle være opfyldt af alle vogne af de pågældende typer. Derudover fremgik det af udbudsmaterialet, at vogne af vogntype 5 og 6 skulle være ”indrettet til at kunne transportere kørestole med en maksimal størrelse (inkl. bruger) på 145 cm x 80 cm (længde x bredde). Der skal være plads til mindst to kørestole samt mindst fem siddepladser til øvrige passagerer. Når kørestolen er placeret i vognen, skal der være mindst 30 cm plads foran kørestolen”. Kontrakter på kørselsydelser ville blive fordelt via IT-systemet PLANET.

Efter korrespondance mellem klageren og trafikselskaberne anførte trafikselskaberne i brev af 20. november 2019, at trafikselskaberne i august 2019 havde valgt at frafalde kravet om, at der skulle være plads til to store kørestole i de vogne, der var af vogntype 5 og 6.

Klageren klagede over, at trafikselskaberne havde frafaldet mindstekravet om pladskrav til vogntyperne 5 og 6 i rammeaftalen uden at gennemføre en ny udbudsprocedure. Klageren gjorde bl.a. gældende, at frafaldet af mindstekravet stillede tilbudsgivere, der fra begyndelsen havde tilbudt det korrekte – men dyrere – materiel, ringere end de tilbudsgivere, der nød godt af at have kørt med materiel, der ikke levede op til mindstekravet. Klageren nedlagde derudover påstand om, at Klagenævnet For Udbud skulle annullere trafikselskabernes beslutning om at tildele kontrakter til en række virksomheder, samt at disse kontrakter skulle erklæres for uden virkning. Dertil skulle trafikselskaberne pålægges en sanktion.

Trafikselskaberne gjorde gældende, at der ikke var sket en ændring af kontrakter om kørsel med vogntype 5 og 6 – men alene en præcisering. Dernæst gjorde trafikselskaberne bl.a. gældende, at såfremt Klagenævnet for Udbud fandt, at der var tale om en ændring, udgjorde frafaldet af et mindstekrav ikke en ændring af et grundlæggende element.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. maj 2020

Ifølge Klagenævnet for Udbud var trafikselskabernes frafald af mindstekravet en væsentlig ændring af rammeaftalen. Sådanne væsentlige ændringer kan kun ske efter fornyet udbud. Som følge af, at trafikselskaberne ikke havde udbudt kørsel med vogntype 5 og 6 på ny, var der sket en direkte tildeling i strid med udbudsreglerne ved de kørsler, der var tildelt efter, at mindstekravet var frafaldet.

Klagenævnet for Udbud fandt, at den ændrede rammeaftale angående kørsel med vogntype 5 og 6 skulle erklæres for uden virkning, idet trafikselskaberne ikke havde offentliggjort en forudgående bekendtgørelse om ændringen. Den ændrede rammeaftale blev erklæret for uden virkning fra og med 1. august 2020. Klagenævnet for Udbud pålagde derudover trafikselskaberne en økonomisk sanktion på 3 mio. kr.

Advokat Torkil Høg, BACH Advokater, kommenterer kendelsen:

”Kendelsen af 19. maj 2020 er et af de relativt få tilfælde i klagenævnets praksis, hvor en ændring af en igangværende kontrakt er blevet sidestillet med en direkte tildeling, hvorefter kontrakten må ophøre og ordregiveren sanktioneres. Sagen viser på den ene side, at det er risikofyldt for virksomheder, der er part i aftaler med det offentlige, at aftalerne bliver ændret undervejs. Det kan måske virke som en umiddelbar fordel, men indebærer risiko for, at aftalerne i tilfælde af en klage må ophøre helt. Samtidig viser sagen på den anden side, at det godt kan betale sig at holde lidt øje med, om en ordregiver under den faktiske kontraktopfyldelse reelt håndhæver de krav, ordregiveren selv har opstillet under udbuddet.”